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张新军又一例有实代开不构成虚开用于抵扣税 [复制链接]

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1、本案由山东崔志祥虚开用于抵扣税款发票罪再审无罪一案所引发。崔志祥一案中,崔志祥也有车队,提供运输服务,刚开始其向税局代开发票,因税局代开发票税负高,故转由第三人路路通公司(同本案)代开发票,由此案发。基层法院(同本案)判决虚开专票罪,中院维持。后向中院申诉被驳,再向高院申诉,高院指令中院再审,中院再审判决崔志祥无罪。本案与崔志祥一案案情类似。

2、刑法第条第三款规定,虚开行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为,适用于虚开增值税专用发票、虚开用于骗取出口退税发票、虚开用于抵扣税法发票。年司法解释增加了虚开增值税专用发票行为包括进行了实际经营,但让他人为自己代开增值税专用发票行为(下称代开行为)。但年58号复函明确,除挂靠代开外的代开行为,不宜认定为虚开增值税专用发票罪。但无论是年司法解释还是年58号复函都针对虚开增值税专用发票,未含虚开用于抵扣税款发票罪。但笔者认为,应同样适用于虚开用于抵扣税款发票罪。

3、在除挂靠代开外的其他代开发票案件中,对于受票方接受代开的发票该当如何处理?就刑事责任而言,由于开票方不构成虚开用于抵扣税款发票罪,故受票方自不构成虚开用于抵扣税款发票罪。但对于行*责任,常见的争议在于:进项税应否转出?所得税应否纳税调整?应否处罚?如果机械适用《增值税暂行条例》相关规定和33号文等规定,就会得出:进项税应转出、所得税应补缴,还应处罚。事实上,笔者认为进项税无需转出、所得税无需补缴,也不能按照偷税进行处罚。

4、本案是运输方王超让路路通公司为其代开运输发票(即抵扣税款发票)给海洋公司、冀东公司,最后法院再审判决不构成虚开用于抵扣税款发票罪。但如果案情变一下,因王超不开具发票,故海洋公司、冀东公司找到路路通公司要求代开运输发票,路路通公司也如实代开运输发票。于此情形,海洋公司、冀东公司、路路通公司是否构成虚开用于抵扣税款发票罪?这又是仁者见仁智者见智的问题,实务判决都不一样。而对于行*责任的承担,又是五花八门。

被告人王超是山东胜潍公司销售科的职工,同时也有自己的货车经营运输业务。王超从胜潍公司承揽运输业务,给中国石油集团海洋工程有限公司(下称海洋公司)和中石油天然气公司冀东公司(下称冀东公司)运输油井水泥,因为结算运费需要为海洋公司和冀东公司出具具有抵扣税款功能的运输发票,刚开始被告人王超从税务机关开具发票,被告人王超在与郭某及沂源县路路通物流有限公司(下称路路通公司)无实际业务往来的情况下,自年6月开始,以支付票面金额4.6%开票费的方式,从郭某的路路通公司多次开具运输发票,至年12月共开具票面金额人民币(以下币种均为人民币)元的货运发票,虚开税款数额.96元已全部被抵扣。

另,沂源县人民法院于年5月26日作出()沂刑初字第75号刑事判决。宣判后,原审被告人王超未上诉,检察机关未抗诉,判决发生法律效力。后王超不服,向沂源县人民法院提出申诉,该院于年6月18日作出()鲁刑申2号驳回申诉通知书,驳回其申诉。王超不服,再向淄博市中院提出申诉。中院于年10月12日作出()鲁03刑申34号驳回申诉通知书,驳回其申诉。王超仍不服,向高院提出申诉。高院于年8月6日作出()鲁刑申37号再审决定书,决定对本案提审。

一审法院沂源县人民法院认为,被告人王超让他人为其代开可用于抵扣税款的运输发票,虚开税款数额.96元,其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪,应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人王超因虚开用于抵扣税款发票致使国家税款被骗取16万余元,属于其他严重情节。被告人王超于案发后主动投案,如实供述其罪行,系自首,依法可以减轻处罚;鉴于被告人王超退缴了被抵扣的税款,可酌情从轻处罚。被告人王超的辩护人以此为由要求对被告人王超减轻处罚的辩护意见成立,本院予以采纳;提出的被告人的开票目的不是为了抵扣税款,其行为符合偷税罪的特征,不构成虚开用于抵扣税款发票罪等辩护意见,因被告人王超虽实际发生了货物运输业务,但其因不具有自开票资格,本应到当地税务部门开具运输发票,其却为了少缴税款而让不具有代开票资格的他人为自己代开具有抵扣税款功能的发票,且致使开出的发票被实际用于抵扣,其行为危害了税收征管制度,其目的行为与结果行为分别触犯了逃税罪和虚开用于抵扣税款发票罪,成立牵连犯,应从一重罪即按虚开用于抵扣税款发票罪定罪处罚,故其辩护意见不符合法律规定,本院不予采纳。据此,以被告人王超犯虚开用于抵扣税款发票罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币十万元。

山东省高院认为,本案涉及虚开用于抵扣税款发票罪的认定问题。构成虚开用于抵扣税款发票罪,主观方面应当具有骗取抵扣税款的目的,在客观方面表现为“虚开”,即没有货物购销或者没有提供、接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票,并造成国家增值税款损失的行为。

将虚开增值税专用发票罪作为犯罪处理始于年,当时的立法目的在于惩治通过虚开增值税专用发票危害增值税制度的行为,保护我国增值税税收。此后,随着社会发展,实践中的虚开增值税专用发票行为开始多样化。出现了有真实交易的代开行为、不会造成增值税流失的虚开行为、为虚增利润而虚构交易造成的虚开行为等等。这些行为与为骗取抵扣增值税税款的虚开增值税专用发票行为在社会危害性上有显著不同,也超出了虚开增值税专用发票罪的立法目的。因此,最高人民法院结合实际情况,以答复、指导案例、复函等方式,多次重申虚开增值税专用发票罪的立法目的。明确不以抵扣税款为目的,未造成国家增值税损失的虚开行为不以虚开增值税专用发票罪论处,此意见同样也适用于虚开用于抵扣税款发票罪。

在本案中,胜潍公司、受票单位均能证实被告人王超提供了真实的运输业务,不存在无真实货物交易虚开增值税专用发票的行为,且开具的增值税专用发票都是按照真实的运费数额开具的。其开发票的目的是为了与收货单位结算运费,而不是抵扣税款。原审判决也认可王超实际发生了货物运输业务。因此在案证据不能证实王超主观上有骗取抵扣税款的故意。

其次,本案客观上并未造成国家税款的流失。如前所述,被告人王超为受票单位提供了真实的运输业务,开具的运费发票数额也与真实的运费数额相符。而受票单位海洋公司和冀东公司作为一般纳税人具备抵扣税款的资格,根据《增值税暂行条例》第八条的规定,依法享有按7%的扣除率抵扣进项税款的权利。原审判决认定的“海洋公司和冀东公司用上述发票抵扣税款.96元”系依法抵扣,并未造成国家税款的损失。

综上,被告人王超主观上没有骗取抵扣税款的犯罪故意,客观上既没有用于自己抵扣税款,也没有让他人以此非法抵扣国家税款,没有造成国家税款的损失,不构成虚开用于抵扣税款发票罪。原审判决适用法律不当,应予纠正。

本院认为,原审被告人王超的行为虽然不构成虚开用于抵扣税款发票罪,但其应到当地税务部门开具运输发票,却让不具有代开票资格的路路通公司为自己代开具有抵扣税款功能的发票,且比税务机关开票税率低,少缴了部分营业税款。其行为危害了税收征管制度,具有行*违法性。

据此,判决如下:撤销山东省沂源县人民法院()沂刑初字第75号刑事判决。原审被告人王超无罪。

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